The Doctrine of F. F. Kokoshkin on the Forms of Law Formation: Theoretical and Legal Analysis

Full Text

Введение

Вопрос исторического развития форм российского права неоднократно становился предметом исследований в отечественной правовой мысли. Однако, несмотря на высокую степень изученности, анализ генезиса форм права до сих пор не теряет актуальность в связи с усложнением регулируемых правом общественных отношений, их цифровизацией. Указанные обстоятельства вынуждают правоведов в поисках новых правовых форм все чаще обращаться в том числе к работам дореволюционных ученых-конституционалистов для их теоретического переосмысления. Важность таких исследований заключается в анализе концепций отечественных правоведов по наиболее дискуссионным темам современной правовой науки, в частности по вопросам понимания формы права, ее соотношения с источниками права, а также устранения сохраняющейся неопределенности в системе форм позитивного права Российской империи периода конца XIX – начала XX в.

Взгляды дореволюционных юристов относительно форм права, включая систематизацию таких форм, рассмотрены в работах некоторых отечественных исследователей, например Н. В. Путило [1], Д. Д. Пашенцевой [2], М. А. Рогачева [3], И. В. Ботанцова [4] и др. В то же время малоизученными остаются взгляды известного дореволюционного государствоведа Федора Федоровича Кокошкина (1871–1918), внесшего значительный вклад в развитие учения о формах права37. Необходимость подробного изучения взглядов ученого относительно форм права, по нашему мнению, обусловлена в том числе оригинальностью его концепции об акте общественного провозглашения как первичной форме правообразования. Представляется, что развитие данной концепции современной теорией права сможет расширить понимание природы источников права, а также развить психологическую интерпретацию образования права. В связи с этим целью настоящей статьи выступает восполнение данного пробела в изучении научного наследия Кокошкина.

Теоретические основы. Методы

Теоретическую основу настоящего исследования составляют прежде всего труды самого Ф. Ф. Кокошкина, отражающие позицию ученого относительно форм образования права. Помимо этого, были использованы работы иных дореволюционных правоведов, в частности Н. И. Лазаревского [7], Я. М. Магазинера [8], А. А. Рождественского [9], П. Б. Струве [10], В. М. Нечаева [11], посвященные анализу юридической природы Манифеста 17 октября 1905 г., представлявшего собой, по мнению Кокошкина, практическое воплощение акта общественного провозглашения (формы правообразования).

Для достижения цели исследования автором использованы следующие методы научного исследования: анализ, синтез, индукция, дедукция, формально-юридический, системный, сравнительно-правовой.

Результаты исследования

Термин «источник права» Кокошкин признавал не вполне удачным. Вместо указанного понятия он использовал термин «форма образования права», что в целом было характерно для дореволюционной юридической науки. Кокошкин в своих работах не проводил четкой дифференциации между источником и формой права или источниками права в субъективном и объективном смысле. Между тем фактически правовед выделял формы правообразования применительно к объективному праву.

Под формой образования права ученый понимал выраженное вовне (в определенных удобораспознаваемых формах) общественное признание [12, с. 121]. Здесь стоит отметить, что Кокошкин развивал концепцию «общего признания» немецкого юриста Э. Бирлинга. Бирлинг определял право следующим образом: «Право в юридическом смысле – это, как правило, все то, что люди, живущие вместе в каком-либо сообществе, взаимно признают в качестве нормы и правила их сосуществования» [13, S. 19]. Признавая верность учения Бирлинга в части создания права обществом путем его признания, Кокошкин критикует возможность существования актов признания, исходящих от всех членов общества, в частности душевнобольных и малолетних. В понимании юридической нормы Кокошкин опирался и на психологическую правовую теорию Л. И. Петражицкого, признающую норму права как императивно-атрибутивные переживания [14, с. 84–85]. Однако Кокошкин критично относился к пониманию Петражицким права как явления индивидуального, изолированного сознания. Для Кокошкина право является продуктом коллективной психологии. В связи с этим Кокошкин интерпретировал юридическую норму как общественно признанную норму, связывающую волю лица в интересе другого лица и в зависимости от осуществляющей этот интерес воли [12, с. 120].

Таким образом, очевидно, что одним из признаков юридической нормы, по мнению Кокошкина, выступает ее общественное признание. Такое признание является ключевым при анализе форм правообразования и построении их иерархии. Так, ученый выделяет три уровня таких форм в зависимости от того, как формализуется общественное признание: непосредственно или опосредованно.

Среди непосредственных (первичных) форм права правовед выделял обычай, соглашение и общественное провозглашение. Под опосредованной (вторичной) формой он понимал закон. Помимо этого, Кокошкин выделял и третий уровень юридических норм, берущих свое начало из законодательной деятельности государства, – правительственные распоряжения или указы.

Обычай отличается тем, что в нем, во-первых, юридическая норма находит выражение не в словах, а в действиях людей, во-вторых, внешняя форма выражения общественного правосознания предшествует самому правосознанию [12, с. 121]. Это объясняется тем, что осознание обязательности таких действий происходит после определенного периода их совершения под воздействием психических факторов. Тем самым общественное правосознание, лежащее в основе юридической нормы, принимает форму обычая уже после формирования сложившегося поведения, первоначальные мотивы которого со временем утрачиваются.

В этом аспекте обычай по характеру своего образования является исключением по сравнению с иными формами правообразования, поскольку в других случаях первоначально складывается общественное правосознание, а затем оно претворяется в положительное право, находя свое внешнее выражение в различных правовых формах.

Другой первичной формой образования права, по мнению Кокошкина, выступает соглашение. Особой заслугой правоведа является разграничение соглашения и правового договора. Так, он указывал, что соглашение создает абстрактную норму, т. е. объективное право, а договор в этом плане не создает норму, а устанавливает права и обязанности сторон, исходя из уже существующей абстрактной нормы. То есть договор выступает как средство реализации субъективного права индивида. В качестве примера соглашения ученый приводит международно-правовые договоры, устанавливающие обязательные для стран – участниц такого соглашения нормы международного права. Такое соглашение, устанавливающее обязательное поведение, может заключаться и в частных сообществах. Однако Кокошкин делает оговорку, что в таком случае общественная группа должна быть немногочисленна и иметь в числе своих членов исключительно дееспособных лиц [12, с. 122]. Позитивацию права путем всеобщего соглашения на уровне государства ученый считает невозможной. Выделяемое Кокошкиным соглашение фактически является прообразом одной из современных форм права, признанных юридической наукой, – нормативного договора.

Что касается опосредованных или вторичных форм образования права, то в качестве главенствующей формы Кокошкин выделяет закон. Для него закон является велением государственной власти, устанавливающим юридическую норму [12, с. 123]. Таким образом, отличительная черта закона состоит в том, что общественное признание находит свое выражение через действия законодательного органа, который вправе издавать общеобязательные правила поведения. Вторичность закона обусловлена тем, что его существование предполагает наличие стоящей над ним высшей нормы, определяющей порядок его принятия. В частности, Кокошкин писал: «Сам факт издания закона предполагает существование предшествующих закону юридических норм, регулирующих порядок законодательства. Эти нормы стоят выше закона, ибо только при соблюдении их законодательный акт получает обязательную силу» [15, с. 46]. В данном случае для ученого не идет речи об основных законах или конституции, он прямо указывает, что любая конституция есть такой же закон, который издается в установленном порядке [15, с. 46].

Таким образом, закон является производной нормой, находящей свой обязательный статус от первичных форм правообразования, например обычая или общественного провозглашения. В данном случае правовед делает вывод, что население, прямо признавая законодательную власть, косвенно признает и все законодательные акты, принятые этой властью. При этом понятие закона Кокошкин рассматривал в широком и узком смыслах. В широкое понятие закона, помимо принятых законодательным органом нормативных актов, правовед включал еще и акты исполнительной власти – правительственные распоряжения и указы. Однако, как уже было указано, акты исполнительной власти государствовед относил к формам уже не вторичного, а третичного порядка, обосновывая это тем, что именно законодательный орган устанавливает для иных государственных органов возможность формировать такие юридические нормы.

Обратимся, наконец, к наиболее интересной форме правообразования – общественному провозглашению. Кокошкин отмечает, что такая форма является экстраординарным способом образования права. Для нее характерно то, что, в отличие от обычая, она является сознательной формой образования права, но вместе с тем отличается от закона, поскольку имеет в своей сущности непосредственное выражение общественного признания [12, с. 124]. По мнению Кокошкина, такое провозглашение заключается в следующем: действующий государственный орган (необязательно законодательный) или группа лиц, наделенная авторитетом и создавшая, например, совершенно новый орган, не имеющий до этого государственной власти, провозглашают определенный порядок государственного устройства, который может стать нормой положительного права, если он будет поддержан общественным одобрением. Такая ситуация может возникнуть, например, если принятое законодательство будет противоречить общественному правосознанию или правосознание населения «перерастет» существующее устройство государственного строя, а значит, возникнет потребность в выработке нового правила управления государством. Провозглашение новых конституционных правил может происходить как мирно, так и вследствие революций или переворотов. Таким образом, в отличие от закона, общественное провозглашение является первичной юридической нормой, от которой эти законы черпают свою обязательную силу. Более того, общественное провозглашение, являясь надзаконной нормой, может определять не только устройство власти, но и содержание законодательной деятельности. Тем самым принятое законодательство должно базироваться на содержании общественного провозглашения, в основе которого лежит правосознание населения. Такое понимание первичных норм в целом, а провозглашения в частности, дает правоведу возможность сделать важный вывод: первичные нормы не могут быть законодательно отменены. Данное положение является необходимым звеном в концепции ограничения государственной власти правом, поддерживаемой Кокошкиным. Он указывал, что государство связано не законами – оно их всегда может отменить путем принятия нового закона, а первичными нормами, определяющими порядок государственной деятельности. Однако даже первичные нормы не являются вечными: они могут быть заменены при условии изменения общественного правосознания, выразившегося в принятии нового провозглашения или обычая.

В отечественной литературе можно встретить мнение, по которому акт провозглашения Кокошкина фактически трактуется в качестве судебного прецендента. Так, Т. Е. Грязнова, прямо не признавая акт общественного провозглашения в качестве отдельной формы права, указывала, что Кокошкин среди них различал в том числе «такую “экстраординарную” форму, как решение, выносимое судьей по конкретному делу на основе собственного правосознания (судебный прецедент)» [6, с. 24]. Вероятно, профессор Грязнова сделала такой вывод, исходя из трактовки генезиса акта провозглашения, указанного Кокошкиным. Кокошкин действительно писал, что в случае, когда обычай не может урегулировать всех общественных отношений, «лицо или лица, творящие правосудие, обращаются к своему внутреннему правосознанию и, руководствуясь им, провозглашают известное правило» [12, с. 124].

Однако если оставить исключительно приведенное понимание провозглашения и, соответственно, приравнять его к судебному прецеденту, то упускаются два важных момента. Во-первых, приведенное положение Кокошкин использовал для обозначения ранней государственной эпохи, когда основным источником права являлся обычай, а государство осуществляло лишь судебную власть. Во-вторых, на что уже было указано, важнейшим критерием акта провозглашения Кокошкин считал общественное признание. При этом в качестве примера такого признания для применения при рассмотрении конкретного дела лицом, осуществляющим правосудие, собственного правосознания Кокошкин называл непосредственно одобрительный гул присутствующего при решении судебного дела народа.

Очевидно, что в современных условиях такое одобрение делается невозможным. Более того, с учетом усложнения государственной деятельности и расширения законодательной власти изменилась и сущность самого общественного провозглашения.

Кокошкин придавал этому акту характер учредительного документа, устанавливающего, в том числе, основы законодательной деятельности государства. В качестве примера такого провозглашения Кокошкин называл Манифест 17 октября 1905 г. На наш взгляд, признавать судебное решение по конкретному делу одной из форм акта провозглашения едва ли возможно. Общественным провозглашением скорее могли бы быть признаны акты толкования законов Правительствующего Сената. В частности, о возможности такого исхода событий писал и Кокошкин: «…нужно заметить, что такой способ установления юридических норм (путем общественного провозглашения. – С. З.) применялся палатой общин лишь в тех случаях, когда она была уверена, что выражает вполне назревшее общественное правосознание, не могущее найти себе выхода в обычном порядке законодательства, и что, по свойственному английскому народу уважению к сложившимся институтам, новое право создавалось под видом истолкования существующего права» [12, с. 125]. Отдельно отметим, что Кокошкин возражал против такого полномочия Сената, поскольку разъяснение им законов близко к аутентичному толкованию, что может привести к вторжению в область компетенции законодательной власти [16, с. 18].

Общественное провозглашение как форма непосредственного образования права, безусловно, отличается оригинальностью, однако, на наш взгляд, его выделение вызывает несколько трудноразрешимых вопросов. Во-первых, не ясно, в какой ситуации и при каких условиях можно с уверенностью говорить о необходимости установления какого-либо правила через общественное провозглашение? Во-вторых, каким уровнем общественной поддержки должно обладать провозглашение, чтобы можно было судить о сложившемся общественном одобрении?

Частично отвечая на перечисленные вопросы, Ф. Ф. Кокошкин отмечал, что подтверждением общественного одобрения может являться референдум или выражение такого одобрения посредством печати или общественных собраний. Помимо этого, он указывал на признание такого провозглашения путем совершения конклюдентных действий, т. е. добровольного выполнения гражданами провозглашенного правила. Тем не менее правовед признает: «При борьбе в обществе различных убеждений, из которых ни одно не имеет за собою явного преобладания, установить признаки общественного одобрения трудно» [12, с. 126]. А значит, в данном случае речь идет не о вопросе права, а о вопросе факта, т. е. «возникновение первичных норм определяется не юридическими, а фактическими действиями» [15, с. 51].

Для того чтобы лучше понять сущность и особенности практического осуществления общественного провозглашения, на наш взгляд, необходимо обратиться к трактовке Кокошкиным юридической природы Манифеста «Об усовершенствовании государственного порядка», подписанного императором Николаем II 17 октября 1905 г. Стоит отметить, что в дореволюционной литературе правовая сущность Манифеста имела разные трактовки. Одна группа правоведов понимала Манифест 17 октября как октроированную конституцию, обозначающую переход к конституционно-монархическому строю [10; 11]. Вторая группа государствоведов идентифицировала Манифест как формальный закон, являющийся приказом государя правительству о принятии в дальнейшем материальных законов, развивающих его содержание [7; 9]. Третьи писали о нем как о конституционном соглашении между правительством и обществом [8]. Интересно мнение современного исследователя В. В. Виноградова, указывавшего, что Манифест «…не был конституцией и даже конституционным законом, а по своим юридическим характеристикам походил на так называемые европейские конституционные хартии, получившие распространение в эпоху конституционных преобразований, предусматривавшие участие народа в законотворчестве и подтверждавшие права человека» [17, с. 183].

В свою очередь Кокошкин, критикуя догматический взгляд на Манифест, указывал, что его сторонники не могут понять особенность юридической сущности такого документа, признавая право исключительным продуктом государственной деятельности. Для Кокошкина закон является вторичной формой правообразования, поскольку он опосредованно формализует общественное правосознание. Несмотря на то что он указывал на значение Манифеста как формального закона, тем не менее этот закон тесным образом был связан с непосредственным проявлением общественного правосознания, т. е. является актом провозглашения, устанавливающим первичные, основные нормы нового государственного правопорядка [9, с. 55]. Тогда, по мнению Кокошкина, Манифест, в отличие, например, от закона, не может быть отменен императором. Напротив, с момента его принятия развитие положений Манифеста является для государственных органов не только юридически, но и даже морально необходимым. Более того, как отмечает Кокошкин, государство может нарушать положения общественного провозглашения, однако, пока не изменилось народное правосознание, основы провозглашения не будут поколеблены. Таким образом, Манифест останется актом высшей юридической силы, служащим критерием для юридической оценки иных правовых актов государства.

Такой взгляд на сущность Манифеста оспаривал А. А. Рождественский. В работе «Юридическая природа манифеста 17-го октября 1905 года: критико-систематический очерк» (1916) он проанализировал взгляды Кокошкина на Манифест как на акт общественного провозглашения с позиции юридического позитивизма. В частности, ученый указывал на недостаточную дифференциацию Кокошкиным источников права на субъективные (положительные формы права) и объективные (факторы правообразования) [9]. Следовательно, Рождественский не рассматривал общественное провозглашение в качестве юридической нормы наряду, например, с законом или соглашением. В отличие от Кокошкина, он придавал акту провозглашения сущность фактора правообразования, т. е. фактора, проявляющего свою деятельность в строго установленных законом формах [9, с. 25–27]. В соответствии с таким взглядом Рождественский критикует и понимание акта провозглашения в качестве первичной нормы, поскольку для него первичной нормой могут быть только основные (конституционные) законы, которые, по мнению Рождественского, правильнее именовать учредительной хартией.

Обсуждение и заключение

Под формой образования права Кокошкин понимал выраженное вовне (в определенных удобораспознаваемых формах) общественное признание, выделяя такие формы применительно к объективному праву. Он указывал на три уровня форм правообразования в зависимости от того, как формализуется общественное признание: непосредственно или опосредованно. Под непосредственными формами права ученый понимал обычай, соглашение и общественное провозглашение. В качестве производных форм Ф. Ф. Кокошкин выделял закон (второй уровень) и правительственные постановления и указы (третий уровень). Экстраординарной формой права для правоведа является общественное провозглашение, представляющее собой учреждение на основе сформированного общественного правосознания правила, пользующегося общественным одобрением. Общественное провозглашение является первичной юридической нормой, на основании которой формируется законодательная деятельность государства. В качестве практического воплощения акта провозглашения Кокошкин называл Манифест 17 октября.

Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов.

The author declares no conflict of interests.

Статья поступила в редакцию 23.01.2025; одобрена после рецензирования 06.05.2025; принята к публикации 07.05.2025.

The article was submitted 23.01.2025; approved after reviewing 06.05.2025; accepted for publication 07.05.2025.

About the authors

Sergey A. Zavrazhnov

Author for correspondence.
Email: zavrazhnov.sergey@yandex.ru
ORCID iD: 0009-0008-4170-4668

Postgraduate Student at the Theory of Law, State and Judicial Power Department

References

Supplementary files