Through the ages and times to the crisis understanding the essence of Criminal Law

Full Text

Формирование парадигмы и ее генезис

К началу XIX в. в зарубежном и отечественном научно-практическом мировоззрении сформировались ключевые представления о преступлении и наказании, в том числе об их основополагающем значении для уголовного права. Опыт формирования этого права как отрасли соответствующего законодательства оказался заразителен для юридической науки. Вслед за практикой в теории сложился алгоритм поиска сущности уголовного права через познание природы либо преступления, либо наказания.

В зависимости от выбора отправной категории ее объявляли источником знаний обо всем праве и развивали на его почве теорию, определяя цели, задачи и принципы этого права, значения терминологического аппарата. Как констатировал С. В. Познышев, «преступление, преступник и наказание в их соотношениях друг с другом, – вот сложный предмет изучения науки уголовного права» ¹. Мечась между двумя категориями, специалисты на первый план научных изысканий помещают либо преступное деяние, по отношению к которому наказание является неизбежным следствием, либо карательную деятельность государства, рассматривающую преступное деяние как естественный повод и основание для ее реализации.

В отечественном правоведении тон задал И. Е. Нейман ². В начале XIX в. исследование уголовного права он начал с изучения преступлений и наказаний. Его примеру последовали многие. С. М. Будзинский, в частности, объяснение права предварил раскрытием существа наказания и задался принципиальными, как он их оценивал для уголовного права, вопросами: «С какой целью исполняет оно карательную власть? Почему общество наказывает известные поступки, другие же оставляет ненаказанными? Какое начало руководит наложением наказаний, разных по существу и величине в различных случаях?» ³. Н. С. Таганцев не отнесся к этим вопросам как к первостепенным. В отличие от С. М. Будзинского в качестве первопредмета Общей части уголовного права он выделил преступное деяние ⁴. И. М. Наумов поступил иначе. Разделяя преступления против гражданских и уголовных прав, он счел, что исходным предметом изучаемого им права следует признавать не преступление, а «наказание лично гражданина…» ⁵.

Исследование истории развития понятий о преступлении и наказании в русском праве А. М. Богдановский начал с рассмотрения наказания. Он полагал, что термин «преступление» может быть только тогда ясно осознан, когда мы узнаем, какая точка зрения господствовала в то время по отношению к наказанию. «История уголовного права какого-либо народа, – утверждал юрист, – должна представить главным образом воззрение законодательства и народного права вообще на преступление и наказание и на взаимное между ними отношение…» ⁶. Аналогичного мнения придерживался И. Я. Фойницкий. Он утверждал, что «в область уголовного права входят право наказания и право его исполнения» ⁷.

Что с обозначенных пор изменилось? Если ничего, то означает ли это, что отрасль права во всех ее ипостасях верно определилась со своими основными феноменами, правильно выбрала направление в деле самопознания и своего практического развития? Если корректировка или отказ от прежде установленного образа права все же имели место быть, то на каком историческом этапе эти события произошли, в чем они выразились и как сказались на представлениях о преступлении, наказании и уголовном праве в целом?

История последующих эпох отвечает на поставленные вопросы. Она содержит предостаточно доказательств того, что в суть словосочетания «уголовное право» практически никто не углубляется. Известные примеры погружения обусловлены в основном историко-лингвистическим интересом. Большинство представлений ограничено описанием отдельных институтов этого права. Заявляют о науке, политике, социологии уголовного права, а на самом деле оценивают все те же преступление и наказание в их разных проявлениях. Значение отмеченных категорий, их содержание и смысловой потенциал специалистами абсолютизированы. Они считают, что феномены преступления и наказания составляют фундамент, на котором зиждется все здание уголовного права. С их помощью юристы подходят к уголовному праву и через их призму его рассматривают. Этим объясняется высокая актуальность посвященных преступлению и наказанию тем. Через их исследование каждый стремится засвидетельствовать факт соприкосновения с базовыми основаниями уголовного права.

Уголовное право практически не рассматривается как право, т.е. как правомочие. Оно не изучается с позиции своих субъектов: личности, общества и государства, их взаимоотношений в уголовно-правовой сфере, баланса интересов и тех ценностей, которые объединяют этих субъектов в данной области. В большинстве случаев тема субъектов отождествляется с проблематикой субъектов преступления либо наказания. Вместе с тем уголовное право вполне может рассматриваться как правомочие на жизнь, поскольку испокон веков охраняемые им ценности напрямую связаны с обеспечением жизнеспособности человека (ст. 105 УК РФ), общества (ст. 205 УК РФ) и государства (ст. 277–281 УК РФ). Даже тогда, когда речь не идет о жизни в буквальном смысле этого слова, уголовное право продолжает стоять на страже жизни (политической или экономической), так как иные ценности (например, свобода, собственности) минимально и базово необходимы для жизнедеятельности человека, общества и государства.

Несмотря на эту онтологическую нагрузку, значение словосочетания «уголовное право» нивелировано до рамочного термина, который группирует в себе более емкие понятия «преступление» и «наказание». Порой складывается ощущение, что уголовное право как нечто самостоятельное и содержательное не существует либо оно пока не возникло. Сложилась традиция характеризовать это право как нечто производное и вытекающее из более основных и важных отраслей права, придавать уголовно-правовой силе субсидиарный и вспомогательный характер.

В результате вся научно-теоретическая и практическая мысль, относящаяся к уголовному праву, оказалась между преступлением и наказанием как смыслообразующими категориями. В зависимости от их значения уголовному праву дается соответствующая смысловая интерпретация, определяется его функциональное предназначение и место в системе общественных отношений. За счет гипертрофированного преувеличения роли заявленных дефиниций «учение о преступлении, его структуре и способах описания заняло и занимает, – как свидетельствуют сами ученые, – одно из центральных мест в системе науки и учебной дисциплины уголовного права» ⁸. Кроме того, в уголовном праве видят все то, что имеет отношение к учениям о преступлении или наказании. Его функциональное назначение сведено до обеспечения взаимо связи между деянием и воздаянием.

Об успешности избранной методологической траектории говорят немногие. Ученым трудно признавать ошибки, но еще более трудно их выявлять в своей исследовательской практике. О ней можно судить по словам П. Сорокина. Спустя более ста лет после выхода в 1803 г. на русском языке трактата Ч. Беккариа «О преступлениях и наказаниях» к числу традиционно и безуспешно обсуждаемых в науке тем мыслитель отнес вопросы, касающиеся категорий «преступление» и «наказание». «По их поводу, – как справедливо в 1913 г. отметил в своем сочинении П. А. Сорокин, – написаны сотни тысяч томов и имеется множество определений». Однако богатство определений до сих пор не привело к появлению общепризнанных понятий преступления и наказания ⁹. Спустя еще одну сотню лет Б. Дикристина подвел итог и заключил, что «со времен Просвещения ученые построили множество различных теорий права, преступления и наказания. Но, к сожалению, среди криминалистов мало согласия относительно качества этих теорий и мало оснований полагать, что консенсус будет достигнут в ближайшее время» ¹⁰. Иными словами, с давних пор мало что изменилось. По этому же поводу весьма точно, полно и исчерпывающе констатировала О. Л. Дубовик, отметив, что «проблемы преступления и наказания в истории человечества, в истории научной (философской, этической, правовой, культурологической) и религиозной мысли…» не перестали оставаться «перекрестком, на котором сталкиваются мнения, позиции, ценностные ориентации не только ученых, но и законодателей, политиков, граждан» ¹¹.

Таким образом, более чем двухсотлетний опыт развития правовой мысли убедительно свидетельствует об отсутствии оснований для ожидания изменения обозначенной картины и достижения хотя бы некоторого прогресса. В связи с этим можно уверенно прогнозировать, что по итогам трехсотлетия будем констатировать прежние выводы, поскольку прежние познавательные пути исчерпали себя. При этом их исчерпанность не привела к корректировке или к изменению подхода в восприятии уголовного права. Представления о нем продолжают формироваться в пределах узкого смыслового коридора – с позиций либо одной, либо другой категории.

Примечательно, что по такому же маршруту шли и продолжают идти не только теоретики права. Несмотря на иную парадигму мировосприятия, по этой же дороге упорно движутся философы, социологи и историки уголовного права (Д. Э. Дюркгейм, П. А. Сорокин, А. Франк, С. И. Гессен и др.) ¹². Благодаря их усилиям названная традиция славно пережила XX в. и продолжила свое доминирование в XXI в ¹³. Ее до сих пор придерживаются представители и романо-германской ¹⁴, и англосаксонской систем права. В «Оксфордском справочнике по юриспруденции и философии права» ¹⁵ основные вопросы философии уголовного права полностью ассоциированы с наказанием. Его основания сведены к трем концепциям, где наказание рассмотрено с позиции ретрибутивизма, консеквенциализма и опасности ¹⁶. В «Стэнфордской философской энциклопедии» за исходный тезис взято положение об уголовном праве как о преступлении, отличающем его от иных отраслей права ¹⁷.

Представляется, что смежные социальные дисциплины чрезмерно доверились науке уголовного права, которая наряду с ними активно формировалась в XIX в. и основывалась преимущественно на принципах эмпирикоцентризма. Именно в то время она громко, твердо и самоуверенно заявила о преступлении и наказании как о первопредметах своего интереса. Вслед за этими ориентирами безмолвно последовали иные дисциплины, не перепроверив их на достоверность.

Психосоматические предпосылки теории «преступления и наказания»

Таковы результаты вековых усилий коллективной гуманитарной мысли. Временной фактор, в течение которого она складывалась, отягчает участь всякого современника, пожелавшего посягнуть на достигнутые итоги и хоть в некоторой мере их пересмотреть. Большинство, и даже признанные мастера, действуют в лоне привычной парадигмы: «преступление – наказание» или «наказание – преступление» ¹⁸. Однако опыт становления уголовно-правовой мысли, как показали столетия ее развития, небезупречен. Сам по себе этот факт тревожит пытливый ум и служит ему поводом для рефлексии – экспериментального взлома традиционных представлений об отмеченных парах и выхода из их отраслевой логики. Например, для постановки вопроса о том, насколько были правы предшественники, когда отождествили уголовное право с преступлением и наказанием, а затем провозгласили о наличии «философии преступления» или «философии наказания». Либо для совершения еще более смелого шага и выдвижения тезиса о том, что уголовное право – это не только и не столько преступление и наказание. То есть обоснования гипотезы о наличии в этом праве более первостепенных и базовых аксиом – того, из чего конструируются собирательные категории «преступление» и «наказание», и того, что указывает на их производное происхождение.

Попытка обращения к опыту предшественников, с подачи которых сформировавшаяся теория достигла лоска и блеска, кажется лишенной смысла. Переоценка их суждений о генеральной роли для уголовного права феноменов «преступление» и «наказание», преобразовавшихся за прошедшие столетия в каноны этого права, кажется немыслимой. Но именно эта «немыслимость», как психологический барьер, препятствует осознанию и пониманию того, что канонизация категории «преступление», ее бракосочетание с термином «наказание» и интронизация их пары были осуществлены в эмоциональном порыве. Этот порыв обусловлен тем, что уголовное право как древнейшая отрасль права длительное время не могла терминологически самовыразиться и тем самым объективироваться. Она продолжительно существовала среди и внутри прочего нормативного регулирования и, если выражаться словами Аристотеля, находилась в потенциальном состоянии. Так происходило из-за отсутствия у нее нечто, отличаю щего ее от других норм и таких же потенциальных отраслей права. Если говорить о российском опыте, то наряду с иными отраслями уголовное право долгий период оперировало общеупотребимыми и, можно сказать, бытовыми категориями зла, греха, сорома, обиды, лихого дела, неправды, деликта и проступка.

Появление, в том числе благодаря усилиям Ч. Беккариа, термина «преступление» и его введение в социально-юридический оборот имело сильнейшее, прежде всего психологическое, воздействие на все гуманитарное и уголовно-правовое, в частности мировоззрение. Оно наконец-то овладело тем явлением, которое было сугубо его продуктом и символизировало, безусловно, большую самодостаточность. Отрасль обрела свою завершенность: и причину – преступление, и закономерное следствие – наказание. В этой теоретической завершенности преступление обозначено ее авторами как сущее, а наказание – как должное. С тех пор криминалисты убедили себя в том, что «преступление» и «наказание» составляют основные понятия уголовного права и исчерпывают собой чуть ли не все его содержание. Подшефная им дисциплина, иными словами, достигла диалектического единства, в котором преступление и наказание образуют разные, но взаимосвязанные полюсы уголовно-правовой организации общества, обеспечивающие его полноценную жизнедеятельность. В те же времена из рассматриваемого права без всякого рационального объяснения были вычеркнуты категории зла, греха, обиды и лихого дела, ранее составлявшие, как считали специалисты, неотъемлемую и исконную часть его понятийного аппарата и всего социального мировоззрения.

Для оправдания таких решений найдены разные причины. Некоторые категории признаны религиозными пережитками, другие – нравственными анахронизмами, третьи – чужеродными дефинициями иных отраслей права. Ученые без оглядки на прежний опыт все свое внимание обратили к преступлению и к познанию его природы как первоисточнику смысла и значений иных уголовно-правовых категорий. Хотя на деле, как уже было отмечено, понятие «преступление» до сих пор не обрело определенности. Прошло более 150 лет интенсивной работы криминалистов, но актуальность слов С. О. Богородского – профессора Императорского университета Св. Владимира – о преступлении как о «самом неопределенном понятии» сохраняется ¹⁹.

При этом складывается впечатление, что эмоция до сих пор довлеет над теорией права, поскольку практически никто за обнаружение и исследование «пылающих в них чувств» не взялся либо в принципе не усомнился в состоятельности построения представлений об уголовном праве на базе двух категорий и в допустимости их ассоциации друг с другом. Вместе с тем вскрытию психосоматических предпосылок сегодня способствует не психология или неврология, а гносеология. Именно эта дисциплина дает инструментарий для выявления и проверки рациональных оснований у рассматриваемой парадигмы. Она способна предложить эпистемологическое измерение исследуемых категорий и, после проведения с ними ряда эпистемологических операций, продемонстрировать отсутствие рационального фундамента и наличие одной лишь психосоматики.

Право и преступление как диалектика должного и недолжного

В частности, гносеология предлагает совершить экспериментальный «разрыв» дефиниций, их дистанцирование друг от друга, нестандартную расстановку в понятийном ряду и выдвинуть вопросы, наводящие на вполне определенные ответы. Эпистемологический взгляд ориентирует проверить на алогичность ранее сделанный учеными выбор, когда уголовное право было сведено к теории преступления, а затем философия без всяких сомнений ассоциирована с криминальным проступком, провозглашено о возможности и состоятельности философии преступления.

Во-первых, гносеологический подход обращает внимание на то, как наука увлеклась диалектикой «преступления и наказания», совсем позабыв о диалектике «права и преступления». Повсеместно отправной точкой при построении теории и философии уголовного права считают парные категории – «преступление» и «наказание». Полагают, что «одно без другого существовать не может. То же самое говорят и обо всем уголовном праве в целом. «Без “преступления” оно было бы беспредметным, без “наказания” – беззащитным»… Отсюда среди фундаментальных, системообразующих категорий теории уголовного права вторым по счету (но равноценным по значимости) после института преступления является институт наказания» ²⁰.

Быть может, дело совсем не в забывчивости науки? Быть может, пара «право и преступление» подменена или замещена? Если это так, то для чего смена либо подтасовка была проведена? И каковы ее последствия? Замещение могло случиться, когда необходимость в праве у идеологов соответствующих доктрин отпала. Когда ими было гипертрофировано значение криминального акта и право ушло на второй план, став рассматриваться с узкоспециализированной позиции – учения о преступлении. То есть не преступление стало оцениваться с высоты права, а право – с надгробного постамента преступления. Можно, конечно, дальше выдвигать предположения, а можно констатировать, что современная юридическая наука подобные вопросы не актуализирует, не исследует и иных ответов на них не дает. Вопросы: «Что с обозначенными парами (“преступления и наказания”, “право и преступление”) понятий происходит? В какой взаимосвязи и корреляции они находятся?» остаются непоставленными и непроработанными.

Во-вторых, у гносеологии много весомых вопросов к допустимости отождествления уголовного права с преступлением как с тем, что лежит в мире неправа. Насколько разумно символом права провозглашать криминальный акт, т. е. то, что это право не признает и отменяет? Насколько обоснованно рассматривать право с позиции того, чего с точки зрения этого же права не должно быть? В конечном счете – насколько верно наставлять юридическую науку и философию познавать законы бытия через преступление как то, что направлено против бытия и ведет к его разрушению?

В этом контексте уместно встают вопросы и более широкого порядка. Например, насколько действенно искать в криминальном акте условия социального порядка и признаки его нарушения, с учетом того, что злоумышленник часто имеет либо слабые знания об этом порядке, либо индифферентен к нему или прямо противостоит ему? Насколько разумно, справедливо спрашивает В. М. Розин, по поводу порядка обращаться к праву, учитывая, что большинство конфликтов, как правило, «разрешается не в сфере права: люди договариваются между собой, обращаются к посредникам или общине, иногда просто избегают разрешать возникшую проблему (поскольку себе дороже)» ²¹. Насколько перспективно пытаться выводить из криминального акта «составы преступлений», как это наставляет делать современное учение о преступлении, если право связывает себя не с преступлением, а с охраняемыми благами (жизнью, свободой, собственностью, безопасностью т. д.)?

Ответы на поставленные вопросы не вызывают сомнений и напрашиваются сами – неоправданно, неразумно, необоснованно и т. д. С точки зрения права преступления не должно быть. Право ему противостоит и отменяет его как норму поведения, объявляет ничтожным и умаляет всякое значение. В связи с этим выглядит как минимум неблагоразумным искать основание права в том, что его отрицает или игнорирует. Однако нужно отметить, что эффект очевидности в этих вопросах достигается не сам собой. Он с легкостью появляется исключительно за счет имплементации в их контекст категории «должного», с чем имманентно связано право. Роль должного в праве выполняют охраняемые ценности. То есть те блага, из которых образуется социальное бытие и которые поэтому гарантированно должны в нем быть. Право имеет от них производное происхождение и значение. Право служит защищаемым ценностям и фактом поддержания их жизнедеятельности оправдывает собственное предназначение. В свою очередь, норма права проистекает не из криминального деликта, ничтожного по сути, а из опекаемого ею блага и должна создаваться по его образу и подобию. Если говорить точнее, то норма должна воспроизводиться не на самочувствии виновника, а на базе содержания защищаемой ценности (например, собственности) и совокупности условий, обеспечивающих ее жизнеспособность (нормальность).

Правда, всегда были и сейчас найдутся выступаю щие против должного. Таков подход позитивизма. Он постоянно выступает против любых форм идеализма и предлагает искать, выражаясь словами А. И. Герцена, «все великое значение наше при нашей ничтожности» ²². Последователи позитивизма предложат отречься от должного и укажут гносеологии на «серую реальность», где «люди погрязли в обмане и лжи…» ²³. Где преступление не является каким-либо исключением и квалифицировано в качестве нормы поведения. Об этом, напомним, заявил еще Э. Дюркгейм, а многие криминологи (особенно постмодернисты) вслед за ним стали утверждать, что «нет никакого другого феномена, который обладал бы столь бесспорно всеми признаками нормального явления» ²⁴. Они погрузились в сомнения и начали задаваться вопросом о том, является ли преступность нормой или патологией? ²⁵

На самом деле постклассики вырвали фразу Э. Дюркгейма из текста. Затем в свойственной для себя манере переиначили идею мыслителя и приступили к повсеместному повествованию о нормальности преступности, которая в силу названного качества может быть самостоятельным объектом научного познания и философского осмысления. Услышав и превратно истолковав слова Э. Дюркгейма о преступности, которую «следует отнести к числу нормальных явлений…», у специалистов отпала необходимость в правовой нормальности, обремененной высокими идеалами и духовными ценностями, т. е. тем, что представляет собой должное. Зачем им придуманная на зыбкой почве права норма, если в наличии и под рукой всегда имеется норма, данная повседневным бытом, в том числе криминальным.

Уголовное право как рефлекторная наука

Из-за ненужности норм права отпала необходимость и в философии права. На ее месте возвели здание «философии преступления». Она воплотила собой дисциплину, занимающуюся познанием не криминала, а девиантного поведения. Предметом ее интереса стал не человек, а сами по себе отклонения в его поведении. На почве слов французского социолога об обществе, которое «без преступности совершенно невозможно…» ²⁶, специалисты начали онтологизировать над деликтом, превратив право в целом и уголовное право в частности в поведенческую науку. Такой подход, отметим, соответствовал достижениям общеправовой парадигмы, построенной на позитивист ских установках. В ее рамках, по свидетельству А. Шопенгауэра, государство рассматривало каждого человека как лицо пассивное и обращало внимание только на его поступки. «Государство имеет дело только с действием, – с тем, что совершается; только совершившееся имеет для него реальное значение. Думать об убийстве государство никому не может запретить; ибо для того, чтобы воля не переходила к действию, есть у государства топоры и виселицы, против же мыслей и намерений оно бессильно» ²⁷.

Крен в сторону волевого элемента привел к смещению на второй план сознательного момента. Доказательством тому служит учение о преступлении, в котором сознание как нечто самостоятельное не представлено. Оно встроено в конструкцию деяния, где ему среди прочих элементов отведено рядовое место в составе субъективной стороны преступления. В результате не преступление рассматривается с высоты сознания, а сознание оценивается с позиции волевого акта. Сознание и знание о нем востребовано лишь в том объеме, в каком это необходимо для объяснения механики криминального поведения. В этом плане учение о преступлении, а через него и все уголовное правоведение можно небеспочвенно отнести к одному из направлений бихевиоризма, изучающего все поведение с позиции рефлексов и реакций на определенные стимулы в среде.

Еще одним доказательством возвеличивания волевого элемента и нивелирования сознания выступает теория квалификации преступления, имею щая ключевое значение в практической деятельности органов юстиции. Согласно определению В. Н. Кудрявцева, «квалифицировать – значит относить некоторое явление по его качественным признакам, свойствам к какому-либо разряду, виду, категории. В области права квалифицировать – значит выбрать ту правовую норму, которая предусматривает данный случай, иными словами – подвести этот случай под некоторое общее правило. Квалифицировать преступление – значит дать ему юридическую оценку, указать соответствующую уголовно-правовую норму, содержащую признаки преступления» ²⁸.

Это определение, как следует из его содержания, переполнено глаголами. Каждая часть дефиниции содержит указание на действие. Правоприменителю надлежит «отнести», «выбрать», «предусмотреть», «подвести», «дать», «оценить», «указать» и т. д. Определение и раскрывающее его учение не отвечают на вопросы о том, как правоохранитель должен «отнести» некоторое явление к какому-либо разряду; каким образом «выбрать» правовую норму; каким способом «предусмотреть» данный случай и «подвести» его под общее правило; за счет чего «дать» юридическую оценку и с помощью каких средств «указать» на уголовно-правовую норму, соответствующую признакам преступления.

В дефиниции правоведа, как видно, акцент сделан на волевые акты. Процесс квалификации у него полностью ассоциирован с обезличенным набором действий. Только в одном случае ученый сослался на «изучение» обстоятельств дела, которое в некоторой мере можно связать с ушедшим на второй план сознательным элементом. Вовлеченность сознания в процесс квалификации и способность его влияния на эту процедуру не отмечается. Как будто рассматриваемый процесс совершается неким машинальным способом. Как будто процесс квалификации совершается вне сознания, без сознания и не для сознания как для единственно истинного субъекта правоведения, правотворчества и правоприменения. Как будто установление признаков преступления осуществляется без знания о запрещающем его законе, вне знания о событии происшествия и не для получения знания о наказуемости лица. Как будто возможно что-либо определить в юридическом пространстве и тем более квалифицировать без применения средств познания личности виновного и его отношения к содеянному, без изучения объекта посягательства и степени его значения для общества. Или как будто теория и все законодательство не являются результатом познания социальной реальности.

На фоне обозначенных «как будто» многое проясняется. Прежде всего то, что в дефинициях, выполненных по правилам волевой теории, упущен факт зависимости процесса квалификации не только от череды действий, порожденных мускульным движением и центробежным нервным током, но и от того, кто их совершает, каким он располагает знанием и какие методы познания применяет на месте происшествия. Становится также очевидным, что в уголовном правоведении до сих пор сильны позиции Э. Ферри. Он утверждал, что «человек действует так, как он чувствует, а не так, как он думает». Более того, ученый не видел разницы между человеком и животным, в связи с этим предлагал искусственно не привносить ее в право. «Тут не может быть и речи, – настаивал мыслитель, – об исключительной привилегии человечества, о вмешательстве силы нравственной свободы, которая являлась бы чудесным исключением в общем строе происходящих в мире деятельностей» ²⁹.

Право и Жизнь

Ограниченный потенциал волевой теории и порочность основанных на ней правовых концепций постепенно признается. Прославленная человеческая воля, отмечал Г. В. Мальцев, не все может и не на все способна, чем «обесценивает многие иллюзии и предрассудки нашего времени, особенно те, которые сложились давно под влиянием веры в могущество воли и духа человека» ³⁰. За пределами действующей концепции воли, подтверждал Д. А. Керимов, «остается множество поведенческих актов и сопровождающих их психических состояний, имеющих весьма существенное значение, в особенности для правоведения и юридической практики» ³¹. Из них «“ускользнуло” самое важное и наиболее сложное, а именно: процесс трансформации (“оборачиваемости”) переживаний в сферу, или, как принято ныне выражаться, “правовой механизм” этого процесса. Этот тонкий “механизм” еще ждет своего тщательного исследования» ³².

Но дальше констатации необходимости пере оценки воли юристы не пошли. Они не предложили варианты замещения того научно-познавательного пространства, которое высвобождается в результате сжатия «раздутых» представлений о воле. Вместе с тем опыт показывает, что криминал продолжает пробиваться в жизнь, проявляться и существовать в ней в разных формах, даже укрепляться и процветать, массово восприниматься в качестве ее неотъемлемой части. Эта настойчивость и целенаправленность свидетельствует о сознательности и избирательности большинства проявлений криминала. Наличие упомянутых качеств обуславливает необходимость поиска связи – в первую очередь между сознаниями виновного и потерпевшего, а затем уже между их волевыми актами. Здесь уголовно-правовая наука должна отступить от провозглашенного А. Шопенгауэром принципа и начать исследовать не только действие, но и мысль человека каким бы сложным этот процесс ни оказался. Именно мыслью человек отличается от животного.

Иначе говоря, потребность в более глубокой и пристальной работе с сознанием вытекает из природы самого преступления и преступности в целом. Они существуют не в биологической или физиологической данности, а в мире человеческих ценностей. Названные данности, конечно, никто не отменял, но их присутствие в системе распознавания «преступление – не преступление» вторично и фоново. Эта система, или точнее система ценностей, формируется исключительно на уровне сознания и за счет его же механизмов поддерживается в актуальном состоянии. Именно аксиологические императивы, несмотря на укорененное положение преступления в жизни, не отменяют его деструктивного существа и не легализуют в социуме. Оно продолжает находиться в статусе непрошеного и изгоняемого гостя, поскольку не порождает, а подрывает или вовсе уничтожает жизнь.

На необходимость обращения к сознанию указывает не только преступление, но и ценности, охраняемые уголовным правом. Испокон веков и до сих пор защищаемые правом блага в основополагающей своей части не менялись и всегда мотивировали индивида двигаться по цивилизованному пути созидания, предпосылая его и все общество к становлению Человеком и Человечеством. В предуготовленном и наличном виде этих ценностей никогда не было. Например, уважение к чужой жизни, свободе и собственности не возбуждается витально и не удовлетворяется физиологически. Такого рода идеалы могут только мыслиться человеком и через духовное освоение прививаться ему, а в последующем поддерживаться в нем на достаточном уровне за счет его нравственного усердия и правового старания, чтобы не скатиться к криминальному насилию как способу социального бытия.

Схожего убеждения придерживался Э. Дюркгейм, объяснявший наличие преступности «существованием неискоренимого злонравия людей». Социолог высказался о нетерпимости к преступности, которую нужно уголовными законами поддерживать в обществе на уровне для минимизации криминальной активности. «Для того чтобы исчезли убийства, – писал мыслитель, – отвращение к пролитию крови должно стать большим в тех социальных слоях, из которых рекрутируются убийцы; однако прежде всего это отвращение должно с новой силой охватить все общество в целом» ³³.

Несмотря на очевидную и банальную разнополярность права и преступления, теории обоих феноменов умудряются не замечать их диаметральную противоположность и длительное время продолжают выстраивать уголовное право на учениях о преступлении и о наказании как его основных постулатах. На таком подходе, надо полагать, сказалось стремление его авторов сделать теорию максимально реалистичной, в результате чего была утрачена связь с должным как с нечто отвлеченным. Вместе с тем должное и реальное (сущее) не есть нечто разнородное и несвязное. Они взаимообусловлены жизнью. В жизни должное рождается вместе с реальностью и для реальности. Сразу после появления должное противопоставляется реальности для того, чтобы она не превратилась в нереальность и не ушла в небытие.

Жизнь на основе печального опыта и с помощью неравнодушного мышления выделила в себе «должное», под которым подразумевается «мир без преступления». Затем жизнь вверила этот идеальный мир уголовному праву для сохранения жизни и производных от нее жизненных благ. По этой причине убийство низвергает не только жизнь в ее физиологическом эквиваленте. Оно также попирает право, которое жизнь утверждает вместе с собой в качестве своего нетленного символа. Она оставляет право вместо себя для провозглашения и закрепления первоценности жизни как элементарной и фундаментальной истины. В целях охраны зарождающейся и развивающейся жизни, а также в память о безвременно и невинно ушедшей жизни право остается в социальном бытии, где на символическо-практическом уровне заявляет о ее непоколебимости и метазначимости для всего мироздания.

* * *

Таким образом, только за счет введения в различные юридические концепции «должного» очевидное в праве становится действительно зримым. Начинает просматриваться, что криминальный акт, несмотря на обладание им «постоянной прописки», пока еще не добился повсеместного и общественного признания. Продукты его производства – убийство, изнасилование или терроризм – в цивилизованных обществах не считаются нормой жизнедеятельности. Но расслабляться нельзя. Преступное в человеке и преступность в социуме не оставляют стремлений расширить пределы влияния, продолжают борьбу за существование и за полное покорение своих носителей, их сознания. В этом плане жизнь последних представляет собой перманентную тяжбу за должное как нравственно-правовой идеал – ориентир для индивидуального и общественного сознания. То есть за то, каким этому должному быть и в каком направлении вслед за ним развиваться сознанию.

Все сказанное свидетельствует, что преступление – это не только и не столько статическая данность, зафиксированная законодателем. Оно есть прежде всего и всегда особенное состояние сознания, допускающее обращение к крайним формам поведения, которые, как правило, несовместимы с жизнью. Диапазон этих форм подвижен и зависим от социального мировоззрения. Преступное продолжит оставаться в нем «непрошеным гостем» до тех пор, пока индивид не перехочет посвящать свою жизнь становлению Человеком. Современный опыт, правда, показывает, что озвученное условие, традиционное по характеру и нравственно-правовое по природе, является не единственным. С позиции протекающих в западном обществе тенденций и экспериментов (в сферах, например, мультикультурализма, генетики и гендера) к названному условию можно добавить еще два. Преступление сохранит свой статус, если индивид не утратит способность рождаться человеком и не забудет о своей принадлежности к человеческому роду. При изменении названных обстоятельств преступление и его субъект вполне могут стать источником представлений о должном и норме поведения.

¹ Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. Общая часть. 2-е изд. М., 1912. С. 1.

² См.: Нейман И. Начальные основания уголовного права. СПб., 1814.

³ Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. 
С. 5, 6.

⁴ См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть общая. Тула, 2001. Т. 1. С. 27.

⁵ Наумов И. М. Разделение преступлений против права гражданского и против права уголовного. СПб., 1813. С. 7.

⁶ Богдановский А. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. М., 1857. С. 2.

⁷ Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000.

⁸ Жалинский А. Э. Современные проблемы развития учения о составе преступления // Современные проблемы теории и практики борьбы с преступностью. Первые Кудрявцевские чтения к 85-летию со дня рождения В. Н. Кудрявцева. М., 2009. С. 124.

⁹ См.: Сорокин П. А. Преступление и кара, подвиг и награда: социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали / вступ. ст., сост. и прим. В. В. Сапова. М., 2006. С. 128.

¹⁰ Dicristina B. The Epistemology of Theory Testing in Criminology // Philosophy, Crime, and Criminology / ed. by A. A. Bruce and R. W. Christopher. University of Illinois, 2006. Р. 134 (Critical Perspectives in Criminology. ).

¹¹ Дубовик О. Л. Фундаментальное исследование преступления и наказания в истории и культуре России (Рецензия на книгу: Наумов А. В. Преступление и наказание в истории России. В 2 ч. М.: Юрлитинформ, 2014. Ч. I. 752 с., Ч. II. 656 с.) // Политика и общество. 2014. № 6. С. 651–658.

¹² См.: Durkheim Émile. On the division of labor in society: being a translation of his De la division du travail social. 1933; Франк А. Д. Философия уголовного права в популярном изложении / пер. с франц. Д. Слонимского. СПб., 1868; Гессен С. И. Философия наказания // Логос. М., 1912–1913. Кн. 1, 2.

¹³ См.: Поздняков Э. А. Философия преступления. М., 2001; Кургузкина Е. Б. Понимание преступного // Философские нау ки. 2008. № 5. С. 77–92; Александров А. И. Философия зла и философия преступности. СПб., 2013; Рагимов И. М. Философия преступления и наказания. СПб., 2013; Философия уголовного права / сост., ред. и вступ. ст. Ю. В. Голика. СПб., 2004. С. 9–11.

¹⁴ См.: Günther L. Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts: ein Beitrag zur universal-historischen Entwicklung desselben; in 3 Abteilungen 1966, Scientia Verlag in German / Deutsch; Josef Popper-Lynkeus. Philosophie des Strafrechts. 1924, R. Löwit in German / Deutsch; Juljusz Makarewicz. Einführung in die Philosophie des Strafrechts auf entwicklungsgeschichtlicher Grundlage. 1906, F. Enke in German / Deutsch.

¹⁵ The Oxford Handbook of Philosophy of Criminal Law / J. Deigh and D. Dolinko (eds.). Oxford, 2011.

¹⁶ The Philosophy of Criminal Law // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / ed. by J. L. Coleman, K. E. Himma and S. J. Shapiro. 2004. Jan.

¹⁷ Duff A. Theories of Criminal Law // The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2013 Ed.) / E. N. Zalta (ed.). URL: https://plato.stanford.edu/archives/sum2013/entries/criminal-law/

¹⁸ Наумов А. В. Преступление и наказание в истории России: в 2 ч. М., 2014.

¹⁹ См.: Богородский С. О. Очерк истории уголовного законодательства в Европе с начала XVIII века. Киев, 1862. Т. 1. С. 13.

²⁰ Коробеев А. И. Отзыв на книгу профессора И. М. Рагимова «О нравственности наказания» // Рагимов И. М. О нравственности наказания / пред. Х. Д. Аликперова. СПб., 2016. С. 214.

²¹ Розин В. М. Проблемы преступности на фоне кризиса права и социальности // Философские науки. 2008. № 8. С. 41.

²² Герцен А. И. Былое и думы. Часть шестая. Англия (1852– 1864). С. 43.

²³ Лагутова А. С. Серая реальность. URL: https://stihi.ru/2021/10/12/6535 (дата обращения: 06.11.2022).

²⁴ Дюркгейм Э. Норма и патология // Рубеж. Альманах социальных исследований. 1992. № 2. С. 82.

²⁵ См., напр.: Поздняков Э. А. Указ. соч. С. 435.

²⁶ Дюркгейм Э. Указ. соч. С. 83.

²⁷ Шопенгауэр А. Изречения. Афоризмы житейкой мудрости / пер. с нем. Ф. Черниговец, Р. Кресин. Минск, 2011. С. 400.

²⁸ Кудрявцев В. Н. Избр. труды по социальным наукам: в 3 т. М., 2002. Т. 1. С. 237.

²⁹ Ферри Э. Уголовная социология. М., 1908. С. 296.

³⁰ Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2013. С. 203.

³¹ Керимов Д. А. Избр. произв.: в 3 т. М., 2007. Т. 2. С. 228.

³² Там же.

³³ Дюркгейм Э. Норма и патология // Социология преступности (современные буржуазные теории). М., 1966. С. 39–44.

About the authors

Sergey A. Bochkarev

Author for correspondence.
Email: bo4karvs@yandex.ru

Doctor of Law, Chief Researcher

References

Supplementary files