Том 21, № 2 (2017)

В статье анализируется история научного осмысления института главы государства в Испании. Предметом изучения стали наиболее значительные труды испанских специалистов по конституционному праву и его истории, рассмотренные на базе историографического подхода, в хронологической последовательности. Автор подчеркивает, что предпосылкой исследования является наличие в испанской юридической терминологии особого понятия для обозначения института (Jefatura del Estado) , отличного от понятия лица, реализующего его компетенцию (Jefe del Estado) . В статье выделяются следующие периоды в национальном научном осмыслении данного института: 1) статуса короля как высшего органа исполнительной власти (I-III четверти XIX в.); 2) короля как главы государства, занимающего верховное положение в системе государственной власти (последняя четверть XIX - первая треть ХХ вв.); 3) правового положения президента - главы государства в II Республике (1931-1939); 4) института главы государства во время личной власти каудильо Ф. Франко (1939-1975); 5) института главы государства в современном Испанском королевстве (1975 - настоящее время). Автор исходит из переплетения эволюции самого института главы государства с его конституционным утверждением и тесной связи данных процессов с научным осмыслением Jefatura del Estado . При этом обнаруживается обусловленность развития института политической историей страны, в контексте которой представляется перспективным проведение юридических исследований в целом и истории конституционно-правовых институтов в частности. История научного осмысления института главы государства в Испании стимулировалось и в значительной степени определялось развитием юридического образования. Поэтому значительное место в испанской историографии занимала и занимает учебная литература, которая всегда отличалась высоким уровнем научных обобщений и достойными исследовательскими качествами. Отношение к изучению института соответствовало и ракурсу научных разработок, отраженному в названии соответствующих университетских курсов: публичное конституционное, публичное, политическое, административное, конституционное право. Примечательно, что институт главы государства, включая его исторический аспект, стал предметом изучения специалистами по данным дисциплинам, а не по истории права, что определяется традициями разграничения сфер научных исследований в Испании. В статье проводится анализ истории научного осмысления понятия и содержания одноименного института.

Анализ обычного права в разных странах позволяет увидеть его культурный контекст, что дает возможность определить характер национальной правовой системы. Обычно-правовые нормы у различных народов формируются в результате длительного накопления опыта правового регулирования. Ценность обычного права заключается в том, что оно не устанавливалось исходя из политической и идеологической конъюнктуры. Исследование обычного права абхазов приводит к выводу о том, что общественный порядок зависит от баланса регулятивных процессов, состоящего из внешней организации со стороны публичного института государства и внутренней самоорганизации социума. В статье автор анализирует обычное право абхазов, которое продолжает играть важную роль в динамике развития социальной системы, так как в обычно-правовой форме мышления принцип «обычно (всегда) было так в прошлом» есть необходимое условие в урегулировании важных дел. Таким средством для юридизации общественных отношений выступает обычай, который обладает силой проверенного во времени правила поведения. В связи с этим предлагается обратить внимание на критерии «юстициабельности», разграничивающие юридическое от неюридического в социальных регулятивах. Автором выделяется ряд признаков, дифференцирующих обычай, не имеющий правового значения, от норм обычного права, обладающих критериями юстициабельного (правового). С этой точки зрения обычное право абхазов: 1) нормативно; 2) общеобязательно; 3) рационально, обеспечивает интеграцию (ориентировано на интересы большего социального целого); 4) обладает признаком целеполагания; 5) регулирует наиболее важные дела; 6) процессуально; 7) обеспечено мерами наказания, предусматривает компенсацию. Автор резюмирует, что позитивное право Абхазии в его настоящем виде самостоятельно не способно справиться с задачами должного обеспечения правового регулирования и достижения правопорядка без использования возможностей обычно-правовой формы юридизации общественных отношений, которая в условиях современной Абхазии может обеспечить развитие правовой системы, укрепляя доверие к государственным правовым институтам.

Оговорка о наибольшем благоприятствовании применяется в международном инвестиционном праве иначе, чем в международном торговом праве. В статье рассматриваются два варианта ее применения: «инкорпорирование» и фактическое применение. В рамках международного инвестиционного права, во-первых, инкорпорирование стандартов защиты иностранного инвестора из иных международных договоров приводит подчас к полному «переписыванию» основного двустороннего инвестиционного договора, а значит, неопределенности относительно того, какие именно обязательства взяло на себя принимающее инвестиции государство. Во-вторых, нет установленных критериев аналогичности при фактическом применении данной оговорки. Целью настоящей статьи является рассмотрение примеров из арбитражной практики для того, чтобы в отсутствие нормативного закрепления попытаться очертить пределы применения оговорки. При «инкорпорировании» под обращением понимается включение более благоприятных стандартов защиты иностранных инвесторов в текст международного договора. Для применения оговорки о наибольшем благоприятствовании достаточно того, что в обоих договорах речь идет об инвесторах, однако определения понятия «инвестор» и, соответственно, круг лиц, считающихся инвесторами, могут не совпадать. В арбитражной практике встречается несколько примеров успешного инкорпорирования стандартов защиты иностранных инвесторов из иных двусторонних инвестиционных договоров. Например, иностранный инвестор обращался к оговорке о наибольшем благоприятствовании, чтобы увеличить размер компенсации при экспроприации, инкорпорировать стандарт справедливого и равного обращения, даже несмотря на то, что он не содержался в основном двустороннем инвестиционном договоре. В одном из дел состав арбитража не исключал «импортирование» положения о справедливом и равном режиме, которое содержалось в договоре, заключенном хронологически ранее основного договора. При фактическом применении оговорки сравнение проводится между иностранными инвесторами, которые находятся в аналогичных обстоятельствах по сравнению с заявителем. В отношении «фактического применения» автор рассматривает критерии аналогичности, которые использовались арбитражами при рассмотрении дел о нарушении национального режима, а именно экономический и бизнес-сектор, в котором осуществляют свою деятельность иностранные инвесторы, где существует конкуренция между инвесторами, конкуренция между производимыми инвесторами товарами, предоставляемыми услугами, а также правовое регулирование, преследующее публичные цели. Ни один из инвесторов не убедил состав арбитража в необходимости фактического применения оговорки, однако этот новый подход имеет право на существование и требует более детальной аргументации со стороны иностранного инвестора. Автор приходит к выводу, что поиск аналогичного лица служит цели выявления аналогичности обстоятельств, и поэтому критерии, направленные на установление аналогичности лиц, должны иметь второстепенное значение после выявления аналогичных обстоятельств.